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 [讨论][分享]7.9山洪上诉案.代理词之一
代理词
审判长、审判员：
本人作为上诉人梁华东委托的全权代理人，根据法庭质证调查所查明的事实，并依据国家现行法律的相关规定，发表代理意见如下，供合议庭评议本案时参考。
首先，本人完全支持全体上诉人的上诉主张和事实理由。在此基础上，本人就上诉的相关事由和案件的争议焦点展开具体评论。
一、原审判决存在主要事实不清证据不足的情形，严重影响到案件公正裁判。
1. 原判认定梁华东是在南宁时空网上发帖召集网友进行探险活动，这一认定并不准确。事实上，梁华东是在南宁时空网休闲生活栏目驴行驿站版块上发帖。这一事实，其实在原审原告提供的发帖下载文件中已经清楚载明，并与上诉人提供的补详证据（书证证据1）相互佐证。其次，梁华东发帖的本意只是相邀自助同好者同行出游，因为所谓“驴行驿站”版块，是专供自助旅游爱好者进行网际信息交流、获取出行资讯的平台，梁华东在此版块发帖，是以一个自助旅游爱好者即所谓驴友的身份，向其他驴友告知自已的出行信息，邀约一起同行，并非面向一般的普通网友召集活动。准确认定发帖所在版块和发帖本意，对于准确判定本次活动的自助性质和驴界“AA”制度有举足轻重的作用。
2. 十二个队友并非在安吉车站与梁华东汇集，也不存在每人交给梁华东60元活动费的事实。队友汇集和具体预交活动费用的事实，已有上诉人自书陈述材料说明以及除骆旋以外由全体活动参加人签署的《结算报告》（书证证据4）所证实。至于被上诉人以其中三个女队友在赵江派出所所作的调查笔录来证明全体队友“每人交费60元”是事实，是不成立的，道理很简单：每人只能直接证实自己的交费事实，无权替代或否定他人的具体交费陈述。其次，所谓十二个队友乘坐由梁华东提供的车辆去赵江的事实也不存在。客观事实是：8日早上因私家车恰好家人不用，梁华东才临时决定自驾前往，覃敏权、高磊等6个队友自愿与梁华东分摊油费过路费，属好意同乘。骆旋、陈培培等3人则是自愿搭乘另外一个团队的顺风车先行抵达赵江，20元车费也是支付给了别人；还有另外3人，既有自驾前往临时加入的，也有在两江镇等候加入的。这些事实，同样有上诉人自书陈述材料说明以及除骆旋以外由全体活动参加人签署的《结算报告》（书证证据4）所证实。这种各自分散预交费额不等旅费以及驾乘性质各不相同的交通方式，并不是由梁华东预先安排的，根本就没有组织性可言，与探险活动本身和事故损害因果也没有实质关联性。
3. 原判认定露营地区在8日晚上至9日凌晨连降了几场大暴雨，只有起诉书和两份报刊文章的一句描述，没有任何依法可称作为证据的认定根据。相反，由上诉方提供并经庭审质证依法足以作为事实认定根据的三方面证据，可以推翻原判所谓扎营地区连降几场大暴雨的认定。第一，由广西气象科技信息服务中心于2007年2月5日出具的气象证明（书证证据3）证实，7月7日17点发布8日的天气预报为：武鸣，雷阵雨；7月8日17点发布9日的天气预报为：武鸣，中到大雨。武鸣气象观测点监测到的实况记录为：8日武鸣多云有阵雨，雨量为2.3毫米（小雨）；9日武鸣多云间阴有小雨，雨量为4.2毫米（小雨）。第二，出庭作证的三个证人均证实：露营区没有连降大暴雨而是阵雨或雷阵雨，雨量并不大，降雨是从9日凌晨4点左右开始，时降时停，至早上近7点停雨，降雨期间，营区水位水势水色没有明显变化。第三，由上诉人提交的由另外两个团队证人提供的现场实拍照片{现场实景照片证据之（一）、（三）组}也佐证：露营区8日晚至9日凌晨没有连降暴雨，而是雨量很小的阵雨；降雨之后，营区水位水势水色没有明显变化。虽然，从常识和规律而言，山洪是因连降大暴雨造成，但大暴雨并没有在露营地区降下，也没有在上诉人和到庭证人正常观测力所能观及的区域降下。扎营地区的降雨等级是一个非常重要的案件事实，直接关系到上诉人是否存在主观过错，关系到山洪是否属于突发灾变局部天气所致的意外事件，关系到这次山洪损害事件性质的认定：是否属于远远超出普通人合理灾害预警限度范围之外的不可抗力自然灾害事件。正因为原判严重失实认定营区降雨等级，才导致本案最终错判。
4. 原判认定团队是在赵江河谷祼露的较为平坦的石块上扎帐露营，并不准确。事实上，团队队友自由组合分成三组，分别在相隔十多二十米远的三块巨石上面而非河滩地扎营，这三块巨石相对于河谷排水沟壑算是地势较高的。骆旋等人扎营的大石块最少也有近2米的高差，并紧邻山坡。这种营地选择及安排，相对于已知8日雷阵雨的天气预报，已经充分包含了合理的安全关注因素，因为依一般普通人的常识判断，雷阵雨属于小雨，日降雨量小于10mm；就自然规律而言，小雨不足以引发洪水，更不会导致山洪暴发。
5. 原判只认定山洪暴发时骆旋被洪水冲走，事实上当时一同被洪水冲走的还有同扎一处营地的陈培培和韦永勇。同时落水的3人中，有2人自力攀附在水中石头上，在队友的协助下自救生还，只有骆旋没能攀附水中石头坚持待援。
6. 旅费结算已经完成，活动“AA”没有任何人从中弁利。旅费结算事实在上诉期间形成，属于新证据（书证证据4），上诉人已向法庭提交并经过质证。尽管被上诉人持有不同意见，并拒绝接受结算余额，只是行使结算抗辩的一种理由，可以由其与梁华东另行或另案结算。对于参加结算人来说，结算报告的真实性合法性自无疑义，应予采信。据此，原判依据未确定的理由作出的违法营利推定应当予以全盘否定。
二、梁华东充其量只是这次自助户外露营活动的发起人、同行邀约人，不是活动组织者。
1. 依据公民进行一般社会活动的通常习惯和普通人正常认知能力认为：一次有组织的社会活动通常先是由首倡者提议发起的，当响应者汇集后，或者公推发起人又或者荐举有公信能力的其他人担任活动组织者，充当活动方案策划、行动指挥和内外协调角色；若无推举产生组织者过程，则在活动整个过程中事实上行使了活动方案策划、行动指挥和内外协调角色的人，视为被大家所默许认同的组织者，但这个人不一定是首倡发起人，即发起人并不是理所当然的组织者。在户外自助探险活动中，也基本遵循上述习惯规例，所不同之处是：因探险具有比一般活动更高风险的特性，为利于防范活动风险并尊重发起人，允许发起人在倡议活动时就事先策划好活动方案和规定好参加者条件，并可以以事前声明在先的方式取得活动组织者身份、行使组织者权力，不服从者不得参加。这早已经形成了驴界规矩，不知不循者不谓之驴。
2. 原判在判理中一共给梁华东安排了三个不同的身份：第一身份为活动“发帖人”；第二身份为活动“发起人”；第三个身份为活动“组织者”。作为第一身份“发帖人”、第二身份活动“发起人”，本代理人无异议。但对第三身份活动“组织者”，则有重大异议。按《现代汉语词典》1820页【组织】及617页【活动】两词的词解，所谓活动组织者应当是指：有权利或有义务安排分散的人或者事物使之具有一定的系统性或整体性，并为达到既定的宗旨、任务和目的负责安排行动的人。按此词义，梁华东在发出没有事前声明在先取得组织者身份和权力的活动帖之后，是否主动对他人进行了动员、鼓吹、劝说，积极地邀集分散的、事先无关联的人来参加这次活动；队友在两江镇汇集后，梁华东是否对队友进行职能分工、队列分组、防护配置、任务安排，使他们组构成一支有分工有序列有配置有任务的能形成系统动作的自助探险组织，并对即将开始的探险活动，如从何处进入峡谷，从哪开始溯溪到达哪里终止，选择哪个地方进行集体活动，开展什么样的活动，在哪里扎营，是否在峡谷中露营过夜，活动的基本纪律，风险防范措施等主要活动内容和事项起到了策划并安排实施的作用，是认定梁华东是否具有活动组织者身份，是否拥有从属管束权关系，是否负有对他人安全关注义务所必须的基本事实根据。按《现代汉语词典》367页词解，【发起人】是倡议做某件事的人。在本案中，梁华东这个发起人只是向驴版驴友倡议这次活动，主观上只是希望有人一起结伴同游度过一个闷热难奈的周未，并没有所谓以“AA”制为名组织他人参加活动牟利或者要充当驴头领队管束他人之意。合意同游的驴友按发起提示分头自觉在两江镇汇集成队后，其发起作用即告完成，倡议人责任也告结束。原判在查明事实部分，并没有梁华东构成活动组织者身份的关键事实，也就是说，原审对梁华东的组织者身份认定是没有任何事实作为根据的，属于没有明示的另外一个事实推定，是非常不严谨、不慎重的。本人认为，梁华东的身份认定事关重大，不仅直接关系到一个二十刚出头的年青人未来一二十年的生活，还关系到司法审判在法无定责的情形下是否严谨、细致、科学以及经得起历史考验。希望二审法院给予足够重视。
3. 至于说梁华东管理活动经费，只是在其他队友不愿意管理账款的情形下对公共账款的好意代管，只起到临时财务的作用，并没有单独决定经费开支的权力；提供自家车辆也是出于善意，目的是将队友送到班车所不能抵达的赵江河谷，方便队友进出3公里远的山村小道，利己利人而已，没有发生驾乘事故，与骆旋之死也没有任何因果关联性；队友在赵江镇汇集后，在河谷溯行的过程中，梁华东除完成自己作为普通一名队员的任务外，的确也帮助其他队友分背装备，携带部分公用物资，协助女队员攀登等，是最后一个到达扎营地的人；在知道骆旋失踪后，不顾山洪险恶冒险渉水顺流寻找；在政府救援队弃骆旋祼尸撤离之后，又和朋友以衣裹尸，借钱抬尸，卖酒肉纸炮相送。这些作为、这些行为只是团队精神的具体表现，相信其他队友亦会同样为之，不能因此视为是组织行为，或者是执行组织者事务。单纯为了构织索赔事由不惜陷他人于不利地位，将梁华东上述无利可图善良用心的行为归咎为组织行为，那只能说这是不折不扣的小人恶行恩将仇报，为了巧夺他人钱财不择一切恶劣手段的不道德行为。本人毫不掩饰地说：在本案，鰐鱼泪已经开始流淌，眼泪已经衍化成欲陷他人于危的表演工具，司法裁判者不该相信眼泪。
4. 被上诉人辩称赵江派出所的询问笔录有徐秋萼等三名队友说梁华东是活动组织者，因此证明他就是组织者。本认为这个理由不能成立：首先，所谓“组织者”不是一个概念明确的法律术语，派出所的问话问题虽然是“谁组织了这次活动？”，但并没有先解释定义“组织者”是什么，受询问队友在无法明确区分活动“发帖人”“发起人”与“组织者”的情形下，自然顺问回答“是梁华东”。其次，活动组织者是有其自身固有定义所确定的，不是谁说他是，他就是组织者了，这个道理与他人说某人是犯罪并非就是犯罪一样。如果以说为论，就不必要打官司也不必要法院审判了。
三、导致骆旋死亡的损害原因力是不可抗力，助成原因是自身因素。
【概念】损害原因力是指：直接导致损害发生的加害原因，包括人为加害原因力和自然事实加害原因力，对损害结果发生起到主要或者全部作用。助成因素是指：直接与损害原因力结合造成损害结果的协助因素，对损害发生起到助成作用。
损害原因力是山洪这个自然事实，是参与事故救援并负责事故调查的公安机关武鸣县公安局两江镇派出所作出的死亡事故证明作出的结论。该证明的真实性、合法性、关联性和证明力已被原判所认定，而且在判理中未受异议和质疑。据此，损害原因力归于山洪这一自然事实当得肯定。那么助成原因又是什么呢？原审法院将其确定为选择在雨季出游并在河谷扎营露宿、不安排人守夜并及时组织撤离这两大因素，本人觉得这个判断是不准确的，简单化的，甚至是武断的。理由如下述：
1、 雨季只是一个气象学名，是指降雨相对频繁及降雨量相对较大的季节，在我国南方泛指4～10月的夏秋季节。在我国，法律既不禁止也不限制雨季开展户外活动，户外活动常识性读物中，也没有将雨季确定为户外活动的禁区。经本人搜索下载，在时空论坛驴行驿站中，自2004年4月26日出现第一张以赵江为主题的帖子，到2006年7月9日止，共有赵江为主题的帖子35份，其中，以活动发起、召集或活动后游记为主题的帖子有28份，但却有23份是在所谓雨季时节进行户外活动的，雨季出行率高达82％，有几次雨季活动就是由“7.9”山洪事故发生后公开站出来严厉指责这次赵江活动的著名ID人物发起、召集的（书证证据1）。回到本案，在法定权威气象预报和降雨实测均是小雨的天气条件下，梁华东发起这次户外活动并无主观过失。只有当天气预报降雨量达到国家《突发气象灾害预警信号发布试行办法》及《突发气象灾害预警及防御指南》所预设的暴雨灾害气象警报时，发起并进行户外活动，才可能构成违规冒险的主观过错。
2、 河谷扎营只是在河谷中安置简易帐篷，驻扎人可以根据自己的需要或者对危险的合理判断，自主且不受限制地随时进出帐篷，摆脱潜在危险。虽然扎营河谷危险性有所增加，但户外探险活动本身就是具有一定危险和不测风险的活动，风险性大小只与活动的难度有关，危险系数大小也仅与活动的危险等级有关，扎营河谷只说明这次活动固有的风险难度较大和危险等级较高，冒险性较大一些，属于户外技术范畴的内容。况且，虽然在河谷扎营，但营点已经选择在与河床实际排水沟壑有两米以上髙差的巨石上，在天气预报仅为阵雨的情形下，已经尽到普通人合理限度范围内的安全关注，并无过失可言。
3、 相约同游自助活动同行队友的地位是平等的，权利义务是相同的，没有法定的相互安全保障义务，安全注意义务当得各人自己关注。事实上山洪不是在黒夜而是在9日上午7点暴发的，夏秋时节，上午7点天完全亮了，值班守夜防范潜在危险已成为不必要。其次，天气预报只有阵雨，9日凌晨4点至7点，营区降雨也只是雷阵雨，属于小雨等级，也没有出现户外常识和经验中山洪暴发前应有的征兆。以普通人依据户外常识或者自身经验获得的认知能力，不会在毫无常识预警的情形下得出山洪即将暴发的合理结论。事实上，包括死者骆旋、十二名上诉人、以及其他同在河谷中扎营的几十个驴友，当时都没有采取避险撤离行动，就源于虽然有应当预见的安全注意义务，但由于天气预报并无强降雨，客观上也没有山洪暴发的规律性征兆，根据常识或经验判断，主观上不能预见到山洪暴发。既然不能预见山洪暴发，自然不会认为需要及时撤离，何来主观过失。再者，在黒夜之中以及山洪暴发临界点未能准确判明之时，在赵江这样恶劣的地形地貌条件下连夜组织撤离，在客观上讲难以做到安全保障，勉为其难而为之，队友所面临的危险和出险的概率都要明显增加。因为，扎营的大石块相对于行洪河沟是地势较高的安全之处，而下撤路线几乎都在行洪线上的低洼平坦处，岸边上的巨石是走不通翻不过的，一旦山洪下泄，撤离途中肩负背包的队伍就会全军覆灭在河沟之中；从时间上推算，白天从河谷入口上溯到扎营地耗时2.5小时，那末在雨夜中收营下撤，最快也需要耗时3.5小时以上；就算从刚开始下雨时起计，到山洪暴发仅为3个小时，也就是说若团队连夜拔营下撤，也无法避开山洪的侵袭，反而导致更大的伤亡结果，后果之惨烈将难以想象！所以，户外常识通常建议：当身处河谷，面临山洪预兆威胁时，最安全最稳健的避难方法是就近往尽可能高的石头台地或者稳固物上靠拢，条件允许时则及时快速往两岸边坡高山上走避，而不是沿下游行洪方向撤离。
4、 导致雨后没有及时撤离还有一个客观原因，即引发山洪暴发的强降雨发生在赵江电站拦河坝上游以远高海拔地域。因夜黒所限及群山所挡，严重影响到对远方天象的视觉了望效果，无法知道上游降雨的真实情况。其次，由于上游电站蓄水大坝的截水蓄洪作用，上游降雨涨水情况无法及时、真实反映到下游。在下游开展露营活动的三个团队，事前都不知道上游有这么一个拦河大坝，不能预见到上游蓄洪的特情。正是由于这个始料未及的大坝存在，改变了山洪自然形成的一般规律和征兆，直接影响人们对上游水情发展的准确判断，误认为上游同样没有强降雨，无法以一般认知常识和经验预见山洪暴发。随着高山降雨量大增，大坝上游已经形成洪水，随着洪水高蓄，突然漫坝倾泄而下，顷刻之间汹涌而至，山洪暴发猝不及防。这种因始料未及的客观原因，导致同处危境的普通人以正常认知能力判断失误的情形，属于超出普通人合理注意能力范围之外的客观意外，不应归咎于主观过失。由此可见，原判所罗列的损害助成原因，与损害发生之间没有直接关联性和必然性，缺乏证据和逻辑上的盖然性。
根据这次探险活动的性质和本案现已查明的事实，本人认为符合损害助成条件的应当是下面三个因素：①、在潜在危险因素明显增加之后，受害人自己没有尽到必要的自身安全注意。具体来讲，自9日凌晨4点开始下雷阵雨直至早上7点，长达3个小时的断续降雨，依一般普通人的自我安全关注义务，应采取主动避险行动，例如早起离帐，尽量远离泄水道等。这些最起码并且完全可以自己做到的安全注意和行动，并不需要他人主动提醒或者协助。可以说，受害人明知置身险境，却处险不避，麻痹大意，盲目冒险，是助成灾难发生最主要的因素，是自身主观疏忽所致，属于自身主观原因构成对自身安全之过失。②、受害人的自救能力较差。扎营同处一地的共有4顶帐篷8名队友，当山洪袭来时，同陷洪水之中，有5人就地自救脱险，3人被冲到下游。落水3人当中，2人依靠自力攀附岩壁或石头，在队友协助下成功脱险，唯有骆旋自救能力差，未能自救待援，最终不幸身亡。自救能力的个体差异，是本案不可勿视的另外一个损害助成因素，也是属于自身内在原因。
这次山洪是由于赵江上游以远大明山高海拔地区出现远远超乎天气预报降雨等级的突发灾害性强降雨天气，并因事先未知的电站拦河坝蓄洪作用，致使山洪暴发前应有的常识和经验性预兆均没有出现，依普通人的认知能力根本无法作出合理判断和准确预警的特殊情形下突然暴发的，属于天气突发灾变和水坝蓄洪漫坝等客观原因导致主观预见不能的意外事件。这种意外远远超乎法定权威气象预报机构的天气预告，超乎普通人正常认知判断能力，超出了合理限度范围安全关注所能预料的限度，属于不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，归属于不可抗力自然原因力所致，不能归咎于别人过失。因自然灾变等客观原因导致主观正常预见能力根本不能及的意外，本身就是户外探险所固有的潜在危险之一，俗称之为“不测风险”。 |
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3/18/2007 1:09:41 PM
